一、案情簡介

2009年7月，犯罪嫌疑人白某在綿陽某旅館打工期間，認識了前來住宿的林某，假借自己愿與林某共同生活為由，取得林某的好感。林某遂將其帶回三臺租房同居，期間白某以為二人將來共同生活存錢為由，先后從林某處取得現金4.5萬元，白某將部分現金存于個人名下的賬戶，部分用于其家庭房屋裝修、購置家用電器、償還欠款等。2009年9月，白某趁林某離開租住房外出辦事之機將林某放在衣柜里的待發工資款5萬元現金拿走，回到老家。

二、分歧意見

本案中，就白某行為的定性存在三種觀點：

第一種觀點認為，全案中，白某只實施了一個行為，白某的行為構成詐騙罪。其理由是：第一，本案中，白某出于取得林某財物之目的而虛構其與丈夫感情不和，愿意與林某共同生活的事實，完全符合詐騙罪“以非法占有為目的，用虛構事實或者隱瞞真相的方法”的構成要件；第二，林某因白某虛構之事實而產生認識錯誤，信以為真而自愿將4.5萬元現金交與白某保管，白某后面拿走的5萬元，雖然與前面的4.5萬元現金在最終用途上有所不同，但仍是林某基于認識錯誤自愿使其處于二人共同管理之下的財物，所以，理應將白某的行為視為一個整體，以詐騙罪一罪定罪處罰。

第二種觀點認為，白某只實施了一個行為，白某的行為構成侵占罪。其理由是：侵占罪，是指以非法占有為目的，將他人交給自己保管的財物、遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數額較大，拒不交還的行為。本案中，白某確與林某同居，在二人同居期間，林某交與白某保管的4.5萬元現金和處于二人共同管理之下的5萬元現金為白某合法持有的財物，白某將其據為己有，部分存入個人名下，部分用于其家庭房屋裝修、購置家用電器、償還欠款等，后逃回老家，拒不歸還的行為是典型的侵占行為，對白某的行為應當以侵占罪定罪處罰。

第三種觀點認為，全案中白某實施了兩個行為，分別構成詐騙罪和盜竊罪，應數罪并罰。

三、評析意見

筆者贊同此觀點。針對本案中白某行為的定性，實際上就是對盜竊、侵占和詐騙的辨析。筆者認為，第一，白某取得林某4.5萬元現金的行為應當以詐騙罪定罪處罰。

詐騙罪與侵占罪最大的區別在于行為人侵占的財物是否為行為人業已合法持有，也即是否為行為人合法控制之下的財物。詐騙罪以非法占有他人合法持有的財物為構成要件，而侵占罪以行為人合法持有財物為前提。本案中，白某欺騙在先，基于欺騙使林某錯誤處分其合法持有的財物，白某由此取得的4.5萬元現金于法律上無合法存在的依據，屬于非法取得的財物，并非合法持有，喪失了該前提，白某的行為不能成立侵占罪，應以詐騙罪定罪。

第二，白某取得林某5萬元現金的行為應當以盜竊罪定罪處罰。

詐騙罪和盜竊罪的共性在于，主觀上都是以非法占有為目的；客觀上實施了一定的行為，取得他人合法占有的財物，在盜竊中，行為人同樣可以利用欺騙使被害人不知，不能察覺而取得被害人的財物。二者的區別在于：詐騙罪的被騙人首先具有處分該財產的權利，其次被騙人基于行為人的欺騙作出了處分財物的行為（這種“處分”跟民法上講的“處分”不同，一般只要求轉移占有）；最后，被騙人處分行為應該具有表象性，即被害人當時并不知道被騙，而自愿處分財物。所以，不能對用隱瞞真相或虛構事實的方法獲取他人財物的行為一概而論，還要考察被害人對行為人行為的認識，即行為人取得財物有無違背被害人之意愿。本案中，白某是在林某外出之時，擅自拿走林某存放于衣柜中的5萬元現金，并且事前，林某曾明確告知白某這5萬元現金為工人工資，足以證實林某無意將5萬元現金交付白某，事實上林某也沒有作出處分5萬元現金的行為。白某是在利用欺騙取得林某對其的信任后，趁林某不知之時拿走為林某所有的財物。白某的行為應當以盜竊罪定罪。

縱觀全案，本案中白某的行為是構成一罪還是數罪的主要分歧有兩點：一是法律效果因素；二是社會效果因素。

從法律關系角度上看，有觀點認為，白某自始自終只有詐騙的故意，所以從全案的角度分析應該就全案定詐騙罪。但是，經過仔細分析我們可以發現以下幾點問題：一是盜竊罪和詐騙罪的本質區別并不是詐騙故意，而是被害人有無基于認識錯誤而處分財物的行為。在盜竊的過程中也可以使用欺騙的手段，如：使用調虎離山之計將被害人支開，乘機竊取其財物。再次，詐騙罪與盜竊罪從主觀上來分析，二者是相同的，都是以非法占有為目的，欺騙僅僅是手段而已，并非其主觀目的或主觀愿望。

從社會效果分析，認為本案應全案定詐騙的觀點認為，基于白某與林某二人之間為一種同居關系，財產的區分在實踐中是沒有太大意義，同時難度也較大，所以不應認為白某后一個行為構成盜竊罪。

但是筆者認為，首先本案中白某與林某的同居關系在法律上完全可以定性為非法同居關系，其本質違反了民法上所說的公序良俗原則，所以這種關系并不應該受到法律的保護。故應該明確區分二者之間的法律關系，不應該把這種關系類推到普通的同居關系中去。

其次，從維護社會正常關系，保護合法當事人利益角度出發，更加應該區分被告人的先后兩次行為。本案中白某和林某都是存在正常婚姻關系的雙方，二者的行為已經違背了婚姻法的相關規定，所以就這種關系而產生的財產關系行為不應該受到法律的保護。因此，不應當在合法同居關系的前提下來分析判斷白某的行為。

綜上，白某的行為分別構成詐騙罪和盜竊罪，應當數罪并罰。