作者：王平聚刑事團隊

                                                                                        （圖片自網(wǎng)絡(luò)，侵刪）

題記：微信紅包到開設(shè)賭場罪，有多遠？利用微信搶紅包賭博構(gòu)成開設(shè)賭場罪，或許就在你身邊。

能用紅包表達的，咱們盡量不用言語表達。這句言簡意賅的話，把人們對紅包的喜愛之情，充分地表達出來了。

微信紅包分普通紅包和拼手氣群紅包。普通紅包代表著禮尚往來的禮俗，拼手氣群紅包卻將這種禮俗變成了一種親朋好友間的游戲，既能隨機分配金額，同時又能看到其他人搶到的紅包金額，這樣的方式，為參與者帶來濃濃的趣味性和刺激性。

而如果微信組織者或者微信群主們，在拼手氣搶紅包的規(guī)制往前走一步，利用虛擬網(wǎng)絡(luò)時間和空間自由的不受限，極強的隱蔽性進行賭博，則很可能滑入違法犯罪的泥沼之中。下面這個真實的案例不是危言聳聽。

基本案情介紹：

2018年9月至2019年11月，韋某（已判決）在廣州天河區(qū)居住期間，分別伙同雷某等人，以營利為目的，邀請他人加入其建立的“歡樂恰恰”微信群，組織入群者在微信群里采用搶紅包的方式進行賭博。在此期間，雷某等3人受韋某安排指使，有的負責從別的紅包群里把人拉出來入“歡樂恰恰”群進行微信搶紅包賭博，有的負責維持群內(nèi)秩序，還有的參與搶紅包活躍氣氛。雷某等人根據(jù)發(fā)出紅包的個數(shù)，從抽頭款中分得好處費。每天能賺2000元，4個月獲利27萬余元。

雷某等人被警方通知到案后，如實交代了所做事項。公訴機關(guān)將雷某等人公訴至法院。經(jīng)過審理，一審法院認定雷某犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑3年6個月，并處罰金25000元。

雷某不服一審判決，提起上訴。后經(jīng)過書面審理，二審法院作出了終審判決：維持一審判決中對雷某的定罪部分及沒收犯罪工具、追繳贓款部分，將量刑部分更改為判處有期徒刑3年，并處罰金25000元。

深圳刑事律師王平聚律師解讀了本案相關(guān)的法律關(guān)系及二審改判的緣由：

1.正常的微信搶紅包和賭博如何區(qū)分？

微信搶紅包是否為賭博罪或者開設(shè)賭場罪犯罪行為的，其中一個判定標準，是是否有組織者或者微信群管理者進行“抽頭”，即是否以營利為目的。如果是親朋好友間的小額互發(fā)、沒有營利性質(zhì)，就可視為贈予，不涉及違法?！?/span>

一旦涉及“抽頭”，且“抽頭”金額超過5000元，達到刑事立案標準的，將可能面臨賭博罪、開設(shè)賭場罪相應(yīng)的刑事責任。

2.雷某利用微信搶紅包為何構(gòu)成開設(shè)賭場罪？

網(wǎng)絡(luò)虛擬空間，并非法外之地。利用微信賭博，一樣屬于賭博行為。根據(jù)《最高法、最高檢關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條，以營利為目的，在計算機網(wǎng)絡(luò)上建立賭博網(wǎng)站，或者為賭博網(wǎng)站擔任代理，接受投注的，屬于刑法規(guī)定的“開設(shè)賭場”。

雷某等人以營利為目的，通過邀請人員加入微信群，并事先設(shè)立賭博方式、規(guī)程及獎勵制度，通過微信群內(nèi)的公告告知參賭人員； 并且在連續(xù)的4個多月時間內(nèi)，通過“歡樂恰恰”微信群招攬眾多參賭人員持續(xù)進行賭博，涉案賭資及抽頭漁利金額均較大，根據(jù)兩高的解釋，雷某等人的行為符合開設(shè)賭場罪的構(gòu)成要件，且其涉案金額達到了“開設(shè)賭場罪”中“情節(jié)嚴重”的情形，根據(jù)規(guī)定適用3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金的刑罰。

3.雷某二審獲改判輕判的法律依據(jù)是：

在本案中，韋某伙同雷某等3人開設(shè)賭場，均已構(gòu)成開設(shè)賭場罪，且系情節(jié)嚴重。但雷某受韋某安排指使，在共同犯罪中地位和作用較輕，系從犯，一審裁判中法院未認定雷某構(gòu)成從犯。

根據(jù)法律規(guī)定，從犯是屬于法定量刑情節(jié)，應(yīng)當減輕或者從輕處罰。故二審中對一審未認定雷某構(gòu)成從犯進行了糾正。這是雷某獲從輕處罰的重要原因。

其次，雷某到案后如實供述犯罪事實，依法予以從輕處罰。

最后，雷某二審審理期間其家人又代為退贓。退贓屬酌定情節(jié)，法官可在自由裁量范圍內(nèi)對雷某予以從輕處罰。（完）

                          （內(nèi)容均為原創(chuàng)，轉(zhuǎn)載請注明出處，謝謝配合。）

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