刑事辯護技巧之審查起訴階段的辯護

案件偵查終結移送檢察機關審查起訴后，律師的身份轉為法律意義上的辯護人，享有法律賦予的辯護權和有限的調查取權。案件移送審查起訴，是律師刑事辯護工作的開始。審查起訴階段的工作主要內容是閱卷、會見被告人、調查取證和向檢察機關提交律師意見。（閱卷在專題中論述）

　　會見被告人　審查起訴階段律師會見被告人是辯護工作中的主要內容。一般在閱卷以后，經過分析研究，對案件基本有個了解，為了進一步了解案情，并使閱卷中發現的問題得到解答，都要會見被告人，聽取被告人對起訴書的意見和關于犯罪事實和情節的陳述。被告人對起訴書的指控，會提出為自己辯解的理由和根據。只要我們耐心聽取他的陳述，從中可以發現對犯罪嫌疑人或被告人有利的線索的證據。因此，對被告人進行會見，往往是律師進行辯護的論點的主要來源。

會見的主要內容：該階段的會見是沒有辦案機關監督情況下的會見，會見的內容與偵查階段完全不同。

審查起訴階段律師會見被告人要解決的問題；　　1、聽取被告人對起訴書的意見，聽取被告人的辯護意見。讓其提供有利于辯護的線索。律師應對起訴上的事實。向犯罪嫌疑人或被告人征求意見，了解哪些事實清楚，能夠認定，哪些事情有出入，不清楚，不能認定，或者實不存在等。有無法律規定的不起訴、免予處罰的情節　　2、進一步核對事實。聽了犯罪嫌疑人或被告人陳述后，對其陳述起訴書認定的事實不一致之處或與卷宗材料有矛盾的地方，應當面進行一一核對，對犯罪嫌疑人或被告人的自然情況、被拘留、逮捕的時間，都要加以核對。　　3、詢問證據情況，問其能夠提出哪些有利于自身的證據線索，有無新的人證、物證和證據線索。　　　　　　　　　審查起訴階段的調查取證。　　根據現行刑事訴訟法規定三十七條規定：辯護律師經證人或者其他關單位和個人同意，可以向他們收集與本案有關的材料，也可申請人民檢察院、人民法院收集調取證據，或者申請人民法院通知證人出庭作證。辯護律師經人民檢察院或者人民法院許可，并且經被害人或者其近親屬的同意，可以向他們收集與本案有關的材料。第三十八條規定：辯護律師和其他辯護人，不得幫犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據或者串供，不得威脅、引誘證人改變證言或者作偽證以及其他干擾司法機關訴訟活動的行為。違反前款規定的，應當追究刑事責任。上述法律規定，就是辯護人在審查起訴、審判階段調查取證權利和禁止性的規定。應當律師取證的刑事風險貫穿于刑事訴訟的全過程。因此，現有的律師主張律師不取證，我認為這是一種對法律對委托人不負責任的消極態度，法律賦予辯護人的調查取證權，是為了更好地維護被告人的合法權益，是為了保證正確的適用法律，律師為防止個人法律風險，放棄調查是嚴重的違反律師職業道德的不作為行為。關鍵是如何進行取證。

　　　刑事案件針對審查卷宗中發現的對認定犯罪事實的關鍵疑點進行調查。對可能決定被告人無罪、罪輕的疑點進行調查。如對犯罪現場進行實地查看。如我辦理的一起無罪判決的強奸案，起訴書認定，李某趁唐某酒醉之機，將唐帶到招待所一房間將其強奸。本案的焦點是受害人是否醉酒，醉酒的程度是否達到不知反抗和不能反抗的程度。對此，律師做了以下調查工作：一是對受害人進酒量進行調查。卷內材料反映受害人在接受公安機關詢問時講，其平時每頓能喝七八兩高度白酒，但反映不出當時酒桌上數人喝的酒的總量。為此，律師找到當晚與受害人一同喝酒的王某、趙某，二人證實，當晚一同喝酒的人包括被告人和被害人共有六人，共喝了八兩左右不滿一脈動礦泉水瓶白酒，六人平均喝的，每人僅喝一兩多酒，對平時能喝七八兩酒的唐某來說，一兩多酒是不可能達到失去性反抗能力醉酒程度的。二是律師對所謂強奸現場進行模擬勘驗。發現案發現場（招待所202房間），與樓道中服務員接待臺只有4—5米，當晚有服務員值班。二樓下一樓的樓梯距房間4米，樓梯很陡，樓梯上方有微弱照明燈，光線很暗，樓梯上方有一監控探頭。三是實地測量案發現場到受害人家路程距離。受害人家住德勝門內大街XX號，與招待所有幾十公里路程，德勝門區域很大，根據律師現場實測，德勝門內大街全長1900多米，xx號院與德勝門路口約1200米，受害人家不在主路和附路邊，無明顯的建筑標志。根據上述現場查驗情況，律師在法庭上提出了受害人雖喝酒，但進酒量達不到醉酒失去性意識的程度；案發房間與服務員值班吧臺僅4米，如受害人不愿意完全可以呼叫；招待所樓道能見度較低，樓梯很陡，深度醉酒的人不能行走；李某某是初與受害人相識，并不知受害人家，發生完關系后打出租車送受害人，如沒有受害人的指引，司機是不會找到不在路邊無明顯標誌的受害人家的證明唐某的意識是清醒的辯護意見，在法庭上律師請求播放招待所監控錄像。錄像?的內容顯示，當晚23時，被告人與受害人是相挽上樓進入房間，約24時，兩人從房間相擁而出，平穩走下樓梯。上述調查，為庭審辯護提供了充分有力的事實證據支持，成為判決被告人無罪的關鍵證據。在本案中，如律師不進行調查取證，是不會取得無罪結果的。

　　　在調查取證中律師要把握以下幾點：

1、不要對辦案機關已找的人再次取證。取了內容與其相同起不到任何作用，如內容發生質的變化，律師就會面臨刑事風險。

2、對關鍵證據的取證，不能依賴于檢察機關或審判機關。刑事訴訟法雖規定律師可以申請檢察機關或人民法院調查取證，可以化解律師取證的風險，但決不可能取得對被告人有利的結果。

3、調查盡量在審判階段進行，避開檢察機關干擾。取證前一定事前取得檢察機關或審判機關的同意。案件進入審判階段，因法院的中立性，并不排斥律師的調查取證，甚至是希望律師對案件主要事實進行調查取證，以保證案件質量。可以避開檢察機關限制。如上面所舉的李某強奸一案中的大量律師調查取證，都是在審判階段事先征得法官同意情況下進行的，進行過程中未受任何干擾。在法庭上，公訴人指問辯護人為什么在未經檢察機關允許情況下取證？并以此理由主張證據無效，并表示要核查，追究辯護人法律責任。對此，審判長馬上回答，根據刑事訴訟法規定，辯護人經人民法院同意后有調查取證權，辯護人在調查前，已取得法院的同意。此案如在審查起訴階段申請調查，即使得到檢察院的同意，也不可能取得好的調查效果。

4、對關鍵證據的取證，要二人進行，盡量現場錄像

5、盡可能不直接接觸證人。審判階段調查取證環境雖相對寬松，但仍潛在法律風險。如我辦理的浙江義烏陳某強奸一案。因被告人親屬群訪和進京上訪，在當地產生極大影響，引起各級組織高度關注。在代理中，委托人提出十余人同意為委托人出具證明女方設套引誘被告人進行敲詐勒索的證言，委托人要求律師進行調查取證。之前，被告人的前任律師因規避風險不予調查取證而被辭退。現若以刑事風險為由不答應委托人提出的調查取證要求，肯定重蹈之前律師被辭退的覆轍。答應為委托人調查取證，律師將面臨刑事追究風險，拒絕委托人調查取證要求，律師勢必被辭退，律師面臨兩難困境。誰也不能保證十多名證人中每位在檢察院復核過程中，面對公權不趨利避害出賣律師。為規避法律風險又實現取證目的，我采取了間接取證方式。由委托人出面讓各證人書寫證言交給委托人，然后由律師制作證據清單分別提交給法院和人民檢察院，注明證據來源于委托人提供，并寫明要求檢察機關核實的提示。該證據提交后，檢察機關找了所有證人進行核實。證人均表示沒有見到律師，是自己自愿為委托人出具的。在庭審過程中，委托人組織數十人打著橫幅在法庭外示威，法院也出動法警強制趨趕，示威參與者人身自由被限制，但因取證形式恰當，并沒有給律師帶來任何壓力，影響出庭辯護效果。該組證據經法庭質證后，其真實性得到法庭確認。

　　　向檢察機關提交律師意見。最高人民檢察院《關于人民檢察院保障律師在刑事訴訟中依法執業的規定》的通知中規定：“人民檢察院審查移送起訴案件，應當聽取犯罪嫌疑人、被害人委托的律師的意見，并記明筆錄附卷。人民檢察院對律師提出的證明犯罪嫌疑人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的意見，辦案人員應當認真進行審查。”律師意見，是律師審查起訴階段工作的總結，是法律賦予律師的一項權利，也表明了公訴機關對律師的重視和尊重，是法治的進步，我們應很好利用這一權利，向檢察機關提出自己對案件處理的意見和建議。將律師對被告人從輕、減輕或者免予處罰的意見，變成公訴機關的意見，更容易得到法庭的采納，對被告人是非常有利的。能在審查起訴階段解決的問題，盡量在審查起訴階段解決，不要拿到法庭上去爭辯。