一、誤將假毒品當(dāng)作毒品販賣構(gòu)成販賣毒品罪（未遂）的依據(jù)

1、最高人民檢察院1991年4月2日《關(guān)于販賣假毒品案件如何定性問題的批復(fù)》：對販賣假毒品的犯罪案件，應(yīng)根據(jù)不同情況區(qū)別處理：明知是假毒品而以毒品進行販賣的，應(yīng)當(dāng)以詐騙罪追究被告人的刑事責(zé)任；不知是假毒品而以毒品進行販賣的，應(yīng)當(dāng)以販賣毒品罪追究被告人的刑事責(zé)任，對其所販賣的是假毒品的事實，可以作為從輕或者減輕情節(jié)，在處理時予以考慮。

2、最高人民法院1994年12月20日《關(guān)于適用<全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于禁大派的決定>的若干問題的解釋》第17條：對以假毒品進行犯罪的定性明知是假毒品而冒充毒品販賣的，以詐騙罪定罪處罰。不知道是假毒品而當(dāng)作毒品走私、販賣、運輸、窩藏的，應(yīng)當(dāng)以走私、販賣、運輸、窩藏毒品犯罪（未遂）定罪處罰。

3、《破解毒品犯罪法律適用難題——毒品犯罪法律適用問題研討會綜述》王軍、李樹昆、盧宇蓉 （最高人民檢察院）載于《人民檢察》2004年第11期：最高人民檢察院公訴廳于2004年9月下旬在新疆烏魯木齊市舉辦了“毒品犯罪法律適用問題研討會”。12個省級檢察院公訴部門的業(yè)務(wù)骨干、最高人民法院刑一庭和公安部禁毒局的有關(guān)同志參加了會議，形成了較為一致意見的問題共有16個，其中第10個：販賣毒品罪未遂的情形比鉸復(fù)雜，主要包括：(1)販毒分子為販賣而購買毒品，毒品尚未到手被查獲的；(2)對盜竊、拾撿、贈予、祖?zhèn)鞯亩酒罚鲇谀怖康模謱嵤┴溬u但尚未賣出就被查獲的：(3)不知是假毒品而當(dāng)作真毒品販賣的。

4、《刑事審判參考》1999年第5輯：胡斌、張筠筠等故意殺人、運輸毒品(未遂)案【第37號】——誤認(rèn)尸塊為毒品而予以運輸?shù)男袨閼?yīng)如何定罪

裁判理由：誤認(rèn)尸塊為毒品予以運輸，應(yīng)以運輸毒品罪（未遂）定性被告人張筠筠、張筠峰意圖運輸毒品，實際運輸尸塊的行為，屬刑法理論上行為人對事實認(rèn)識錯誤的一種，因此不能實現(xiàn)其犯罪目的，屬對象不能犯。對于不能犯能否予以治罪，應(yīng)當(dāng)區(qū)分絕對不能犯與相對不能犯兩種情形作出處理。

所謂絕對不能犯，是指行為人出于極端迷信、愚昧無知而采取沒有任何客觀根據(jù)，在任何情況下都不可能產(chǎn)生實際危害結(jié)果的手段、方法，企圖實現(xiàn)其犯罪意圖的情況，如使用“燒香念咒”、“畫符燒紙”、“香灰投毒”等方法殺人等。

所謂相對不能犯，是指行為人在對自已行為的性質(zhì)及實現(xiàn)行為目的的方法、手段的性質(zhì)沒有發(fā)生錯誤認(rèn)識的前提下，由于疏忽大意等心理狀態(tài)造成了對實施

犯罪的工具或手段的誤認(rèn)，以致選擇了實際上不可能實現(xiàn)其犯罪意圖的工具或手段的情況，如誤把白糖當(dāng)砒霜用來毒人等。

5、《刑法案典》（最高法院院長周強總主編，胡云騰等主編，2016年6月出版），收錄了廣東省揭陽市榕城區(qū)人民法院判例（黃某詐騙、潘某等販賣毒品案）：對販賣假毒品行為如何定性的關(guān)鍵在于行為人是否明知是假毒品，黃某明知是假毒品而讓潘某、宋某誤以為真毒品去販賣，黃某構(gòu)成詐騙罪，潘某、宋某構(gòu)成販賣毒品罪（未遂）。

二、理論發(fā)展產(chǎn)生爭議

隨著日本不能犯理論引入我國，我國學(xué)者開始質(zhì)疑不能犯未遂的通說，其中以張明楷教授為代表。他指出只有當(dāng)行為人主觀上具有罪過，其客觀上實施的行為具有侵害法益的危險時，才能認(rèn)定為犯罪未遂，行為人主觀上具有犯意，其客觀行為沒有侵害合法權(quán)益的任何危險時，就應(yīng)認(rèn)定為不可罰的不能犯。

有實務(wù)人士提出，如果客觀上實施的行為具有侵害法益的危險時才能認(rèn)定為犯罪未遂的話，會給實務(wù)操作帶來困難和混亂。比如，經(jīng)過全國多裁判文書搜索，被認(rèn)定為販賣毒品罪（犯罪預(yù)備、未遂）的案例也不在少數(shù)，比如大毒梟備毒資安排人手聯(lián)系上家準(zhǔn)備購買毒品用于販賣過程中被抓而判刑，被告人供述、證人證言、通話清單、毒資等客觀性證據(jù)齊全，就是沒有抓到上家，大家認(rèn)為認(rèn)定販賣毒品罪（預(yù)備或者未遂）沒有問題。但如果認(rèn)為一定要客觀上具有侵害法益的危險時才能定罪的話，勢必須要查明上家所要出售的毒品是真毒品還是假毒品，如果在訴訟過程中，所謂的“上家”突然來自首了，并且?guī)砹嗣娣鄯Q原來是要打算賣假毒品給他的，數(shù)量也剛好不夠詐騙罪的數(shù)額，那么是否二人都得釋放了呢？當(dāng)然也有人提出，前者在預(yù)備階段被抓后處罰是因為他可能買到真毒品，一般實施下去侵犯法益是大概率，所以我們一邊在講法益是否客觀的遭到侵害危險時一般也需要預(yù)防處罰這種預(yù)備犯和“因意志以外的原因”未買到毒品的未遂犯。但這種說法似乎有點強盜邏輯，既然講客觀就要尊重客觀事實，客觀上就很可能買到到是假毒品，那么是否意味著公安機關(guān)只能在毒品交易后看看毒品到底是真是假才能抓人呢？

從民眾的感受而言，一個強奸犯到處踩點物色目標(biāo)、跟蹤女性被抓。同樣這個強奸犯，警察來的晚了一點，他物色跟蹤后撲倒一個發(fā)現(xiàn)是一個男性，認(rèn)為客觀上不存在侵犯法益的危險釋放。從民眾的感受而言，不管你強奸到了男性還是一頭豬，你之前的物色踩點跟蹤就應(yīng)該抓應(yīng)該處理，為何多了一些環(huán)節(jié)反而不處理了呢？這種對象不能犯，是否同樣對社會產(chǎn)生了一定的陣痛和影響呢？是否要等他再繼續(xù)強奸到真正的女性才能將他繩之以法呢？