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甘肅農(nóng)民王某借用朋友李某位于祁連山自然保護區(qū)內(nèi)的養(yǎng)殖棚用于自家養(yǎng)雞。2019年2月，王某因5只雞被一野生動物咬死，遂與李某一起將其打死，后經(jīng)鑒定，被打死的動物為猞猁，是國家二級重點保護野生動物，價值1.5萬元。

王某與李某因此被檢察院以涉嫌非法殺害珍貴、瀕危野生動物罪公訴到法院，最終被判處兩人各有期徒刑6個月，緩刑1年，并處罰金2000元。法院還責(zé)令二人連帶賠償國家野生動物資源損失7.5萬元，并在市級以上媒體公開道歉。

因為5只雞，打死一只野生動物，如此處罰不可謂不重。然而筆者認(rèn)為，兩人的行為不應(yīng)該認(rèn)定為犯罪。

王某是否認(rèn)識猞猁，這個問題就比較復(fù)雜，因為其中涉及到刑法學(xué)一個基本理論問題：叫做違法性的認(rèn)識。譬如說到那個掏鳥案：如果我認(rèn)為它是喜鵲，我要掏喜鵲，結(jié)果把一個野生保護鳥類掏下來了，這種情況下可能不構(gòu)成犯罪，因為我的違法性認(rèn)識是明確的，我是去掏喜鵲的。如果掏下來發(fā)現(xiàn)是保護鳥類再拿去賣，就構(gòu)成犯罪了。回到本案中也是如此，基于生活的常識，行為人雖然不知道猞猁是不是法律保護的野生動物，但和猞猁相類似的野生動物都是受法律保護的，所以行為人可能是知道的，但不是很清楚。

古代羅馬法有個法律原則，叫做不知法律的不免責(zé)。我們現(xiàn)在沿用的很多法律傳統(tǒng)都是羅馬法流傳下來的。不知法律不免責(zé)并不意味著犯罪的惡性和情節(jié)和知道法律是一樣的。如果不知道是保護動物，在量刑的時候應(yīng)予以充分的考慮。

所以本案的關(guān)鍵，不是說兩人知不知道猞猁是保護動物，只要他們知道這大概是受保護的野生動物，而把它打死了，就構(gòu)成犯罪了。

之前發(fā)生的農(nóng)婦為保護莊稼電死了野豬，與本案王某李某為保護雞打死猞猁是比較類似的。這兩個行為都不應(yīng)該認(rèn)定為犯罪。因為任何行為是否被認(rèn)定為犯罪，都要回到刑法最關(guān)鍵的定義，就是行為具有嚴(yán)重的社會危害性。農(nóng)婦為了保護莊稼而電死野豬，與進山獵殺野豬有本質(zhì)的區(qū)別；本案王某為了保護家里的雞而打死猞猁，與他拿著工具進山去狩獵猞猁的惡性、社會危害性有本質(zhì)的區(qū)別。而且他打死的是一個二級保護動物，不是一級保護動物。動機是保護自己的財產(chǎn)，情節(jié)是比較輕微的，它的社會危害性并沒有達到犯罪的程度。所以可以判決其無罪，批評教育就可以了。

對一個行為作出法律評價，也是一個法益保護的權(quán)衡過程。司法機關(guān)可能是覺得為了保護幾只雞幾百元的東西而打死了國家保護動物，在進行了這么一個權(quán)衡后做出了兩人有罪的判決。

當(dāng)然，我并不主張說為了保護幾只雞而要打死猞猁，而是說他為了保護雞打死猞猁的惡性比他拿著刀槍到山上去打死猞猁的惡性要低很多。所以可以不做犯罪處理。

站在一個理性的角度，財物被野生動物侵犯，應(yīng)當(dāng)采取一個既合理又合法的措施。我的雞被猞猁侵犯，為了保護財物可以采取措施，做一些裝置讓猞猁不敢來，或者來了把它打跑，沒有必要為了幾只雞來冒一個打死野生動物構(gòu)成犯罪的風(fēng)險。但是既然已經(jīng)把猞猁打死了，站在刑法學(xué)評估的基礎(chǔ)上，犯罪的惡性比較小，他做的并不合理，但不應(yīng)該作為犯罪來懲罰。

或許有人會把此案件與大象把人踩死打死大象不構(gòu)成犯罪來相提并論。其實兩類案件背后的法理不一樣。野生動物攻擊人涉及了刑法上一個緊急避險的制度。遇到一個緊急的情況，為了保護人的生命，你采取的任何措施都是合理不構(gòu)成犯罪的。即使因為一只一級保護動物老虎要咬人你把它打死了，也不構(gòu)成犯罪。

回到本案，毫無疑問，任何法益保護的權(quán)衡都是很復(fù)雜的。但是我們也要很清晰地認(rèn)識到刑法學(xué)中一個很關(guān)鍵的問題，即我們評價一個構(gòu)成犯罪的行為一定是有很嚴(yán)重的社會危害性。我們一些地方的司法機關(guān)，對法律的理解是比較膚淺的，造成比較機械地去執(zhí)行刑法學(xué)分則，根據(jù)刑法分則的規(guī)定構(gòu)成犯罪了，而違背了刑法總則里面關(guān)于犯罪行為是具有嚴(yán)重社會危害性的本意。我們不能機械的去執(zhí)行刑法分則的規(guī)定，要根據(jù)生活的常識，善意地理解刑法，根據(jù)刑法的謙抑性原則，只有具有嚴(yán)重的社會危害性的行為才構(gòu)成犯罪。

唯有如此，司法機關(guān)所作出的法律評價，才能真正達到情理與法理的統(tǒng)一，滿足民眾對公平正義的期待。（完）

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